I precari della PA hanno diritto al risarcimento del danno: la Cassazione sull’abuso di precariato

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I precari della PA hanno diritto al risarcimento del danno: la Cassazione sull’abuso di precariato

 28 marzo 2016 Avv. Amilcare MancusiAbuso, Cassazione, Danno, PA, precari, Precariato, RISARCIMENTO, sezioni unite

Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una Pubblica Amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato, al risarcimento del danno nella misura pari ad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

E’ quanto ha stabilito la Corte di Cassazione, Sezioni Unite, con la sentenza del 15 marzo 2016, n. 5072, mediante la quale ha accolto i ricorsi, cassato la sentenza della Corte d’appello di Genova n. 974/2009 e ha rinviato alla stessa in diversa composizione.

La pronuncia trae origine dal FATTO che due lavoratori hanno adito, con separati ricorsi, il Tribunale di Genova per chiedere l’accertamento dell’illegittimità del termine apposto ai contratti di lavoro intercorsi con l’Azienda Ospedaliera San Martino di Genova con la qualifica di operatore tecnico-cuoco (ultimo contratto di sei mesi per uno degli istanti decorrente dal 10 gennaio 2002, preceduto da altri quattro contratti, e per l’altro dei richiedenti decorrente dal gennaio 2002, preceduto da altri tre contratti e sempre a tempo determinato, stipulati a decorrere dal 1999), con conseguente diritto alla declaratoria di instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato, illegittimamente interrotto, sì da giustificare la richiesta di reintegrazione nel posto di lavoro, la condanna del datore al versamento di un’indennità non inferiore a quindici mensilità della retribuzione globale di fatto nonché al risarcimento del danno non inferiore a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto, oltre all’indennità sostitutiva del preavviso.

Il Tribunale di Genova, previo incidente di pregiudizialità comunitaria, in ordine alla compatibilità con la direttiva 1999/70/CE della disciplina interna nella parte in cui preclude per il settore pubblico (a differenza di quello privato) la tutela della costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato in caso di violazione delle norme in tema di apposizione del termine, ha dichiarato illegittimo l’ultimo dei contratti stipulati dai lavoratori (per mancata indicazione delle causali giustificative), condannando l’ente al risarcimento del danno, secondo quanto previsto dall’art. 18, quarto e quinto comma, legge 20 maggio 1970, n. 300, utilizzato quale criterio di parametrazione adeguato, effettivo e dissuasivo, in linea con i parametri indicati dalla Corte di giustizia U.E.

La Corte d’appello di Genova, con sentenza del 9 gennaio 2009 n. 974, ha respinto l’appello proposto dall’ente pubblico. Avverso detta pronuncia la Pubblica Amministrazione coinvolta ha proposto ricorso per Cassazione sulla base di quattro motivi a cui hanno resistito i dipendenti con controricorsi. Successivamente, la Sezione Lavoro di questa Corte, con ordinanza del 4 agosto 2015, n. 16363, ha trasmesso gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, segnalando, in relazione ai ricorsi in esame, da un lato la questione di massima di particolare importanza sulla definizione, la portata applicativa e la parametrazione del danno risarcibile ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001, dall’altro il contrasto giurisprudenziale registrato sui criteri di liquidazione da adottare.

La Pubblica Amministrazione ricorrente, sostanzialmente, lamenta che la Corte d’appello territoriale sarebbe incorsa nel vizio di extrapetizione, giungendo a condannare di ufficio l’ente pubblico al risarcimento del danno «benché il lavoratore non avesse proposto domanda risarcitoria ai sensi del d.lgs. n. 165 del 2001, non fosse configurabile nella specie un licenziamento e, di conseguenza, non fosse applicabile la disciplina di cui all’art. 18 legge n. 300 del 1970».

La Suprema Corte, a Sezioni Unite, chiamata a pronunciarsi, ritiene che «la questione di fondo che pone la presente controversia è puntualmente evidenziata nella citata ordinanza interlocutoria della Sezione Lavoro che richiama le indicazioni della Corte di giustizia dell’Unione Europea (in particolare la sentenza del 7 settembre 2006, proc. C-53/04,  circa l’astratta compatibilità della normativa interna, ricordiamo preclusiva della costituzione del rapporto a tempo indeterminato per i contratti a termine abusivi alle dipendenze di una pubblica amministrazione, purché sia assicurata altra misura effettiva, proporzionata, dissuasiva ed equivalente a quelle previste nell’ordinamento interno per situazioni analoghe. Nell’ordinanza interlocutoria si evidenzia che la Corte territoriale ha ritenuto di individuare nella disciplina di cui all’art. 18, commi quarto e quinto, legge n. 300 del 1970 (nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dalla legge 28 giugno 2012, n. 92) il parametro di riferimento più idoneo a garantire una tutela effettiva e dissuasiva». 

Ed ancora, prosegue la Corte di Cassazione «Nondimeno questa Corte si è già pronunciata in diverse occasioni sulla questione controversa dell’individuazione del criterio di liquidazione del danno ex art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001, in un caso (Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, 21 agosto 2013, n. 19371) ancorando la determinazione del risarcimento all’art. 32, commi 5 e 7, legge 4 novembre 2010, n. 183, a prescindere dalla prova concreta di un danno, trattandosi di indennità forfetizzata e omnicomprensiva per i danni causati dalla nullità del termine; in altro caso (Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, 30 dicembre 2014, n. 27481, condivisa da Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, 3 luglio 2015, n. 13655)utilizzando come criterio di liquidazione quello indicato dall’art. 8 legge 15 luglio 1966, n. 604, sempre a prescindere dalla prova concreta del danno, ma in virtù dell’elaborazione di un’autonoma figura di danno (danno comunitario), da intendere come una sorta di sanzione ex lege a carico del datore di lavoro». 

Va preliminarmente precisato, continuano le Sezioni Unite, che «la questione controversa, così delimitata, chiama in causa la normativa del lavoro a tempo determinato alle dipendenze di enti pubblici non economici nel contesto del lavoro pubblico contrattualizzato, la quale, pur articolata in varie disposizioni mutate nel tempo, si è mossa costantemente lungo una direttrice di fondo segnata dall’esigenza costituzionale di conformità al canone espresso dall’ultimo comma dell’art. 97 Costituzione che prescrive che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge. Essendosi sempre dovuta confrontare con questo principio, la disciplina del lavoro a tempo determinato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, pur in un quadro di tendenziale unitarietà, è risultata connotata da questo elemento differenziale rispetto a quella del lavoro privato dove non vige un simmetrico principio di accesso all’impiego privato stabile mediante procedura di concorso».

A tal proposito  deve essere valutato quanto contenuto nell‘art. 36 d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, disposizione questa che ha avuto varie formulazione, essendo stata sostituita dapprima dall’art. 3, comma 79, legge 24 dicembre 2007 n. 244 e poi dall’art. 49 legge 6 agosto 2008 n. 133, ma che è rimasta invariata in due aspetti che sono fondamentali al fine del decidere la questione in esame e che si ritrovavano già nell’art. 22 d.lgs. 80/1998 cit.: «da una parte la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o di lavoratori ad opera delle pubbliche amministrazioni non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni; d’altra parte il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative».

Naturale corollario interpretativo, utile alla migliore comprensione della intera vicenda, è che il presupposto legittimante il ricorso a forme di lavoro flessibile, quale quelle del contratto a tempo determinato, che già l’art. 4 legge 9 marzo 2006 n. 80 aveva ancorato ad «esigenze temporanee ed eccezionali» delle pubbliche amministrazioni, è confermato negli stessi termini dal secondo comma dell’art. 36 cit., come sostituto dall’art. 49 1. n. 80/2006: «solo per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego». Ed anzi, precisa il terzo comma del medesimo art. 36 così riformulato, «al fine di evitare abusi nell’utilizzo del lavoro flessibile, le pubbliche amministrazioni non possono ricorrere all’utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori al triennio nell’arco dell’ultimo quinquennio», di tal ché quest’ultimo diventa il parametro giuridico di riferimento al fine di verificare le situazioni di abuso del ricorso al lavoro a tempo nella pubblica Amministrazione.

Ripetuto è quindi il principio affermato dalla giurisprudenza (ex plurimis Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, 15 giugno 2010, n. 14350) secondo cui «nel pubblico impiego un rapporto di lavoro a tempo determinato in violazione di legge non è suscettibile di conversione in rapporto a tempo indeterminato, stante il divieto posto dall’art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001, il cui disposto non è stato modificato dal d.lgs. n. 368 del 2001, contenente la regolamentazione dell’intera disciplina del lavoro a tempo determinato; ne consegue che, in caso di violazione di norme poste a tutela dei diritti del lavoratore, in capo a quest’ultimo, essendo preclusa la conversione del rapporto, sussiste solo il diritto al risarcimento dei danni subiti». Infine va sottolineato come  lo stesso quinto comma dell’ari 36 d.lgs. n. 165/2001 stabilisce che le amministrazioni hanno l’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolonei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave.  

A rafforzare tale sistema recentemente nell’art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001 sono stati introdotti due commi (5-ter e 5-quater) dall’art. 4, comma 1, lett. b), dl. 31 agosto 2013, n. 101, conv. dalla 1. 30 ottobre 2013, n. 125, i quali, nel ribadire che le disposizioni del d.lgs. n. 368/2001 si applicano alle pubbliche amministrazioni, fermi restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato ed il diritto al risarcimento per il dipendente, hanno stabilito che i contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in violazione della medesima disposizione sono nulli e determinano responsabilità erariale; ed hanno confermato la responsabilità dei dirigenti che operano in violazione delle disposizioni di legge aggiungendo che al dirigente responsabile di irregolarità nell’utilizzo del lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzione di risultato. 

Il profilo comunitario della questione in esame è centrato essenzialmente nel citato accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE (Direttiva del Consiglio relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato). Tale direttiva ha dato attuazione all’accordo quadro tra le associazioni sindacali comunitarie al dichiarato fine di prevenire le discriminazioni e gli abusi del ricorso al contratto a tempo determinato e non già di dettare una normativa comunitaria per tale tipologia di rapporto di lavoro che avrebbe ecceduto le competenze comunitarie. Di detto accordo, la clausola che maggiormente interessa al fine di decidere la presente controversia è la clausola 5 che prevede misure di prevenzione degli abusi. Il riferimento è alla successione di contratti a termine che possa qualificarsi come abuso.

La clausola indica alternativamente le misure idonee a prevenire gli abusi:

• a) prescrizione di ragioni obiettive per il rinnovo;
• b) durata massima dei contratti a termine;
• c) numero massimo dei rinnovi.

La clausola è comunque elastica perché consente «misure equivalenti» ad una di queste appena indicate. La clausola 5 nulla dice quanto alle conseguenze dell’eventuale abuso la cui disciplina pertanto è interamente rimessa alla discrezionalità del legislatore nazionale in un ampio e non definito spettro di alternative. La prevenzione dell’abuso implica una reazione con connotazioni, in senso lato, sanzionatorie dell’abuso stesso.

In attuazione della direttiva è stato emanato il decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 (Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES), che ha dettato la nuova disciplina del contratto a termine in conformità alla direttiva (prima del d.lgs. n. 81 del 2015).  Ai fini della risoluzione della controversia per cui si scrive, quella che maggiormente rileva è quanto disposto in attuazione della clausola 5 dell’accordo quadro alla quale possono riferirsi gliartt. 4 e 5 rispettivamente sulla disciplina della proroga e sulla successione di contratti a termine, disposizioni dirette appunto a contrastare l’abusivo ricorso al contratto a termine come richiesto dalla clausola 5 dell’accordo quadro.

Ebbene, da una parte l’art. 4, poi modificato dall’art. 1, comma 1, lett. b), d.l. 20 marzo 2014, n. 34, conv, in 1. 16 maggio 2014, n. 78, ha previsto che il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi la proroga è ammessa una sola volta e a condizione che sia richiesta da ragioni oggettive, il cui onere probatorio è a carico del datore di lavoro, e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato. Da ultimo è stata introdotta la durata complessiva del rapporto a termine che non potrà essere superiore ai tre anni e il cui superamento costituisce un chiaro indice della fattispecie dell’abuso del ricorso al contratto a termine rispetto alla mera illegittimità dell’apposizione del termine al contratto di lavoro (limite poi confermato dall’art. 19, comma 1, d.lgs. n. 81 del 2015). D’altra parte l’art. 5 ha posto una serie di limitazioni alla successione di rapporti a termine prevedendo la conversione del rapporto.

In definitiva, l’abusivo ed illegittimo ricorso al contratto a termine è fonte di danno risarcibile per il lavoratore che abbia reso la sua prestazione lavorativa in questa condizione di illegalità. Ma, quando il risarcimento del danno si accompagna alla conversione del rapporto da tempo determinato in tempo indeterminato (nel settore privato), il risarcimento del danno è contenuto nella misura fissata dall’art. 32, comma 5, legge 4 novembre 2010 n. 183, che prevede che, in tal caso, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604. Quando poi il legislatore con il cit. d.lgs. n. 81 del 2015 ha ridisciplinato la materia, ha riformulato (all’art. 28) la norma sul risarcimento del danno in termini sostanzialmente analoghi, ribadendo che l’indennità spettante al lavoratore ristora per intero il pregiudizio subito dallo stesso, comprese le conseguenze retributive e contributive relative al periodo compreso tra la scadenza del termine e la pronuncia con la quale il giudice ha ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro.

Alla giurisprudenza costituzionale si affianca, quanto alla compatibilità della disciplina interna con la normativa comunitaria, quella della Corte di giustizia dell’Unione Europea. La quale, dopo aver precisato che la menzionata direttiva si applica anche ai contratti e rapporti di lavoro a tempo determinato conclusi dalle pubbliche amministrazioni, ha pure ribadito, in più pronunce, che la citata clausola 5, punto 1), dell’accordo quadro, non è autoapplicativa non essendo sufficientemente precisa sicché non può essere direttamente invocata davanti ad un giudice nazionale (sentenza 15 aprile 2008, in causa C-268106, Impact, e sentenza 23 aprile 2009, in cause da C-378/07 a C-380/07, Angelidaki; cfr. anche ordinanza 1° ottobre 2010 (in causa C- 3/10, Affatato) e sentenza 26 gennaio 2012 (in causa C-586/10, Kucuk). E parimenti ha ritenuto la compatibilità comunitaria dello speciale regime dell’alt 36, comma 5, d.lgs. n. 165 del 2001 quanto alla prescrizione secondo cui la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni.

Le pronunce della Corte però contengono anche una sorta di riserva, espressa con riferimento al contesto normativo complessivo in cui si inserisce la preclusione alla conversione del rapporto che sconta l’interpretazione del diritto interno da parte dei giudici nazionali: In particolare la Corte di giustizia nell’ordinanza 12 dicembre 2013, Papalia, C- 50/13  ha ribadito che la clausola 5 dell’accordo quadro non stabilisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato. In questa discrezionalità rientra anche un assetto, quale quello vigente nel nostro ordinamento giuridico, che distingue tra pubblico e privato in ragione di precisi vincoli costituzionali per il legislatore ordinario. La Corte di giustizia sul punto è categorica ed inequivoca: «la clausola 5 dell’accordo quadro non osta, in quanto tale, a che uno Stato membro riservi un destino differente al ricorso abusivo a contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato stipulati in successione a seconda che tali contratti siano stati conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato o con un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico» (7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04, cit.), potendo sussistere ragioni obiettive che giustificano lo scostamento dell’ordinamento nazionale dai principi da essa stabiliti.

Chiarito quanto innanzi, resta quindi da esaminare il profilo del risarcimento del danno in caso di illegittimo o abusivo ricorso al contratto a termine: occorre interrogarsi su cosa si intende per danno risarcibile ex art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165/2001 cit. La norma non aggiunge altro e quindi deve farsi riferimento alla regola generale della responsabilità contrattuale posta dall’art. 1223 codice civile secondo cui il risarcimento del danno deve comprendere così la perdita subita, nella specie dal lavoratore, come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta.

Innanzi tutto, e quale conseguenza di quanto finora si è detto sull’obbligo del concorso pubblico e sul conseguente divieto di conversione del rapporto da tempo determinato in tempo indeterminato nel caso di rapporto con pubbliche amministrazioni, va precisato che fuori dal risarcimento del danno è la mancata conversione del rapporto. Questa è esclusa per legge e tale esclusione è, come si è visto, legittima sia secondo i parametri costituzionali che quelli europei. Non ci può essere risarcimento del danno per il fatto che la norma non preveda un effetto favorevole per il lavoratore a fronte di una violazione di norme imperative da parte delle pubbliche amministrazioni. Quindi il danno non è la perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato perché una tale prospettiva non c’è mai stata: in nessun caso il rapporto di lavoro a termine si potrebbe convertire in rapporto a tempo indeterminato perché l’accesso al pubblico impiego non può avvenire, invece, che tramite di concorso pubblico, quale effetto, sia pur in chiave sanzionatoria, di una situazione di illegalità.

Il danno è altro. Il lavoratore, che abbia reso una prestazione lavorativa a termine in una situazione di ipotizzata illegittimità della clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro o, più in generale, di abuso del ricorso a tale fattispecie contrattuale, essenzialmente in ipotesi di proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione contra legem, subisce gli effetti pregiudizievoli che, come danno patrimoniale, possono variamente configurarsi. Si può soprattutto ipotizzare una perdita di chance nel senso che, se la pubblica amministrazione avesse operato legittimamente emanando un bando di concorso per il posto, il lavoratore, che si duole dell’illegittimo ricorso al contratto a termine, avrebbe potuto parteciparvi e risultarne vincitore.

In sostanza, sostiene la Corte che «Il lavoratore che subisce l’illegittima apposizione del termine o, più in particolare, l’abuso della successione di contratti a termine rimane confinato in una situazione di precarizzazione e perde la chance di conseguire, con percorso alternativo, l’assunzione mediante concorso nel pubblico impiego o la costituzione di un ordinario rapporto di lavoro privatistico a tempo indeterminato. Ma non può escludersi che una prolungata precarizzazione per anni possa aver inflitto al lavoratore un pregiudizio che va anche al di là della mera perdita di chance di un’occupazione migliore. In ogni caso l’onere probatorio di tale danno grava interamente sul lavoratore». 

Ma il pur forte carattere dissuasivo di queste misure (sia quella risarcitoria, sia quelle di indiretto presidio della legalità dell’azione dell’Amministrazione pubblica) – secondo in particolare la ordinanza 12 dicembre 2013, Papalia, C-50/13 della Corte di giustizia – non è sufficiente per assicurare il rispetto della clausola 5 del cit. accordo quadro ove il lavoratore, «il quale desideri ottenere il risarcimento del danno sofferto, nell’ipotesi di utilizzo abusivo, da parte del suo ex datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, non goda di nessuna presunzione d’esistenza di un danno e, di conseguenza, debba dimostrare concretamente il medesimo» (così la censura del giudice rimettente che la Corte di giustizia mostra di condividere). La Corte riconosce che «spetta al giudice del rinvio, l’unico competente a pronunciarsi sull’interpretazione del diritto interno, valutare in che misura le disposizioni di tale diritto miranti a punire il ricorso abusivo, da parte della pubblica amministrazione, a una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato rispettino i principi di effettività ed equivalenze».

E’ questo un snodo decisivo della questione portata all’esame di queste sezioni unite. A livello di normativa interna la prova del danno grava sul lavoratore che eserciti in giudizio la pretesa risarcitoria regolata dalla disciplina codicistica (art. 1223 c.c.). La circostanza che effettivamente il lavoratore abbia difficoltà a provare il danno subìto, che consiste essenzialmente nella perdita di chance di un’occupazione migliore, costituisce un inconveniente di mero fatto che non mina la legittimità di tale normativa applicata a questa fattispecie.

Si rende necessario, al fine di evitare il ricorso al conflitto costituzionale, sperimentare la possibilità di un’interpretazione adeguatrice che, muovendosi comunque nel perimetro delle interpretazioni plausibili e non svincolando del tutto il giudice, con riferimento all’ipotesi dell’abuso, consenta di rinvenire nell’ordinamento nazionale un regime risarcitorio di tale abuso che soddisfi quell’esigenza di tutela del lavoratore evidenziata dalla Corte di giustizia. Ed allora la verifica di una disciplina comunitariamente adeguata va ricercata e, se rinvenuta, non c’è necessità di sollevare la questione di costituzionalità che risulterebbe altrimenti inammissibile, in un ambito normativo omogeneo, sistematicamente coerente e strettamente contiguo, che è quello del risarcimento del danno nel rapporto a tempo determinato nel lavoro privato e non già in quella del risarcimento del danno in caso di licenziamento illegittimo.

L’ipotesi del licenziamento evoca la perdita del posto di lavoro che nella fattispecie del lavoro pubblico contrattualizzato è, per quanto sopra argomentato, esclusa in radice dalla legge ordinaria (art. 36 d.lgs. n. 165/2001 cit.) in ottemperanza di un precetto costituzionale sull’agire della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) in stretta connessione con il principio di eguaglianza (art. 3, primo comma, Cost.). Il dipendente pubblico che subisce la preefflizzazione per effetto di una successione di contratti a termine connotata da abusività non perde alcun posto di lavoro alle dipendenze dell’Amministrazione pubblica per la quale ha lavorato ed al quale non avrebbe mai avuto diritto non avendo superato il vaglio di un concorso pubblico per un posto stabile. Il danno per il dipendente pubblico, come già rilevato, è altro: il lavoratore a termine nel pubblico impiego, se il termine è illegittimamente apposto, perde la chance della occupazione alternativa migliore e tale è anche la connotazione intrinseca del danno, seppur più intenso, ove il termine sia illegittimo per abusiva reiterazione dei contratti.

La fattispecie omogenea, sistematicamente coerente e strettamente contigua, è invece quella del cit. art. 32, comma 5, legge n. 183/2010 che prevede (per il settore privato) che «il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604» (in tal senso già Corte di Cassazione, 21 agosto 2013, n. 19371). La misura dissuasiva ed il rafforzamento della tutela del lavoratore pubblico, quale richiesta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, è proprio in questa agevolazione della prova da ritenersi in via di interpretazione sistematica orientata dalla necessità di conformità alla clausola 5 del più volte cit. accordo quadro: il lavoratore è esonerato dalla prova del danno nella misura in cui questo è presunto e determinato tra un minimo ed un massimo.

Deve aggiungersi che solo apparentemente può sembrare che il lavoratore privato consegue, in termini di tutela approntata dall’ordinamento, qualcosa di più (la conversione del rapporto e quindi la reintegrazione nel posto di lavoro oltre all’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5, cit.) rispetto al lavoratore pubblico (al quale è riconosciuto solo il risarcimento del danno da quantificarsi innanzi tutto nella misura della stessa indennità risarcitoria). In realtà così non è. L’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5, cit. ha una diversa valenza secondo che sia collegata, o no, alla conversione del rapporto. Per il lavoratore privato l’indennizzo ex art. 32, comma 5, è in chiave di contenimento del danno risarcibile per essere, o poter essere, l’indennizzo meno del danno che potrebbe conseguire il lavoratore secondo i criteri ordinari; contenimento che è risultato essere compatibile con i parametri costituzionali degli artt. 3, 4 e 24 Cost. (Corte cost. n. 303 del 2011, cit.). Per il lavoratore pubblico invece l’indennizzo ex art. 32, comma 5, è, all’opposto, in chiave agevolativa, di maggior tutela nel senso che, in quella misura, risulta assolto l’onere della prova del danno che grava sul lavoratore.

In sostanza il lavoratore pubblico, e non già il lavoratore privato, ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (perché ciò richiede l’interpretazione comunitariamente orientata), ha intanto diritto, senza necessità di prova alcuna per essere egli, in questa misura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5. Ma non gli è precluso di provare che le chances di lavoro che ha perso perché impiegato in reiterati contratti a termine in violazione di legge si traducano in un danno patrimoniale più elevato.

Per tutte le ragioni sopra esposte la Suprema corte di Cassazione ritiene che il ricorso va accolto avendo la Corte d’appello commisurato il danno risarcibile, spettante ai lavoratori controricorrenti, parametrandolo, invece, alla fattispecie della perdita del posto di lavoro nell’impiego privato in caso di licenziamento illegittimo. Va conseguentemente cassata l’impugnata pronuncia con rinvio alla corte d’appello di Genova in diversa composizione che si adeguerà al seguente principio di diritto: «Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall’art. 36, comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all’art. 32, comma 5, legge 4 novembre 2010, n. 183, e quindi nella misura pari ad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 legge 15 luglio 1966, n. 604».


Fonte: http://www.avvocatoamilcaremancusi.com/i-precari-della-pa-hanno-diritto-al-risarcimento-del-danno-cassazione-su-abuso-precariato/

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